A Constituição Inchada: Hipertrofia Normativa, Anomia Permanente e o Absurdo Epistemológico das Emendas Constitucionais

Publicado em: 1 de maio de 2026
Atualizado: 15 de outubro de 2026
Tipo: Ensaio
Leitura: 59 min de leitura
Idioma: pt-BR
Assinado como: Alexei Zhakev

Sobre a disfunção estrutural do constitucionalismo brasileiro

“Uma Constituição que tudo quer regular acaba não regulando nada. Ao tentar ser lei suprema e lei ordinária ao mesmo tempo, ela se destrói como lei suprema.”

1. Introdução: O Paradoxo da Constituição que Nunca Termina

Em fevereiro de 2025, a deputada federal Erika Hilton (PSOL-SP) apresentou uma Proposta de Emenda Constitucional — uma PEC — para alterar o artigo 7º da Constituição Federal, reduzindo o limite semanal de jornada de 44 para 36 horas, o que na prática acabaria com a chamada escala 6×1 (seis dias de trabalho por um de folga). A proposta ganhou força com o movimento Vida Além do Trabalho (VAT), associado a Rick Azevedo, que mobilizou trabalhadores, sindicalistas e influenciadores digitais em torno do fim da escala 6×1, gerando um dos movimentos de pressão popular mais visíveis dos últimos anos nas redes sociais. A questão galvanizou o debate público de uma forma que raramente acontece com propostas legislativas.

Mas algo nesse quadro merece atenção filosófica rigorosa, uma atenção que a efervescência do debate político ordinário não permite. A pergunta que precisa ser feita não é “a escala 6×1 deveria ser abolida?” — essa é uma pergunta importante, mas é uma pergunta de política pública, de economia do trabalho, de bem-estar humano. A pergunta que este ensaio se propõe a investigar é anterior, mais fundamental e, de certo modo, mais perturbadora: por que diabos essa questão, qualquer que seja a resposta correta, está inscrita na Constituição Federal do Brasil? Por que a jornada de trabalho — matéria de regulação econômica, sujeita a variações conjunturais, a negociações coletivas, a transformações tecnológicas e às idiossincrasias de setores produtivos completamente distintos — figura no mesmo documento que estabelece os fundamentos da República, os direitos políticos fundamentais, a organização dos poderes e os princípios que estruturam a existência do Estado?

E, mais ainda: por que, para mudar isso, é preciso uma “Emenda Constitucional”?

Essas perguntas não são retóricas. Elas apontam para uma disfunção estrutural profunda no constitucionalismo brasileiro — uma disfunção que este ensaio pretende diagnosticar em sua extensão filosófica, histórica e prática. A tese central que sustentarei é dupla e interligada: primeiro, a Constituição de 1988, por seu hiperdetalhismo, sua prolixidade e sua ambição totalizante, não funciona mais como uma constituição no sentido técnico e filosófico clássico do termo — ela é, na melhor das hipóteses, um código misto de direito público que confunde normas materialmente constitucionais com regulação ordinária, e essa confusão tem custos altíssimos para a estabilidade normativa, para a democracia deliberativa e para a própria eficácia do direito; segundo, o mecanismo da Proposta de Emenda Constitucional (PEC), longe de ser uma solução para esse problema, é sua expressão mais escandalosa — uma contradição performativa inscrita no próprio sistema jurídico, o instrumento pelo qual a Constituição simultaneamente afirma sua supremacia e a nega, ao tornar-se tão rotineiramente alterável quanto qualquer lei ordinária, porém com custos políticos e procedimentais muito maiores.

Este ensaio tem quatro objetivos analíticos: (1) reconstruir o que uma constituição deveria ser do ponto de vista filosófico e da teoria constitucional comparada; (2) examinar como a Constituição de 1988 desviou-se estruturalmente desse ideal e por que razões históricas; (3) analisar a fundo o paradoxo lógico e político da PEC como instrumento jurídico; (4) refletir sobre o que uma reforma constitucional verdadeiramente estrutural exigiria, não apenas tecnicamente, mas culturalmente.

2. O Que É Uma Constituição? Fundamentos Filosóficos e Teoria Constitucional Clássica

Para avaliar corretamente a Constituição brasileira, precisamos de um ponto de referência. Não um ponto arbitrário, mas um que emerge da tradição do constitucionalismo moderno e das razões filosóficas que o justificam. A pergunta “o que é uma constituição?” não tem uma resposta única, mas tem respostas que são mais coerentes com os propósitos que o constitucionalismo historicamente se propôs a cumprir.

A tradição liberal clássica do constitucionalismo — que vai de Montesquieu e Locke, passa pela Revolução Americana e pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão — concebe a constituição como um instrumento de limitação do poder. Não de organização exaustiva da vida social, não de catálogo de aspirações coletivas, não de código de direitos de grupos específicos. Limitação do poder. A Constituição existe para dizer ao Estado o que ele não pode fazer, para estabelecer como ele pode fazer o que lhe é permitido, e para garantir que a transição de poder — o problema central da política — ocorra de forma previsível e não-violenta.

James Madison, no Federalista n.º 51, articula com precisão cirúrgica essa ideia: a constituição é a resposta ao problema da natureza humana no poder. “Se os homens fossem anjos, não seria necessário governo algum. Se os anjos governassem os homens, não seriam necessários controles externos nem internos sobre o governo.” A constituição é, nessa tradição, o mecanismo que substitui a virtude dos governantes pela estrutura institucional que torna o abuso custoso. Ela é essencialmente um mecanismo de engenharia institucional, não um programa político.

Em Kelsen, a constituição é o fundamento de validade de toda a ordem jurídica — a Grundnorm positiva que confere a normas inferiores sua força obrigatória. Sua função lógica é ser o ponto de origem do sistema jurídico, não seu conteúdo mais elaborado. A constituição kelseniana é necessariamente enxuta porque sua função é formal: estabelecer competências, procedimentos e hierarquias normativas. Quanto mais substancial for seu conteúdo, mais ela invade o território que deveria pertencer às normas inferiores, criando incoerências no sistema que a teoria pura do direito sequer consegue resolver.

Carl Schmitt, por sua vez — e aqui precisamos enfrentá-lo mesmo que discordemos de suas conclusões políticas — identifica na constituição uma decisão política fundamental (politische Grundentscheidung). Para Schmitt, a constituição não é o conjunto de normas que o documento constitucional contém; é a decisão soberana sobre a forma e o modo de existência política de um povo. As leis constitucionais (Verfassungsgesetze) são normas positivas que constam do documento; a constituição propriamente dita (Verfassung) é algo mais profundo e necessariamente mais limitado. Schmitt seria o crítico mais severo de uma constituição como a brasileira de 1988, que transforma a decisão política fundamental em um catálogo enciclopédico de pretensões normativas díspares.

Ronald Dworkin oferece uma perspectiva diferente, mas não necessariamente contradizente: a constituição é um documento que inscreve princípios morais que a comunidade política reconhece como não sujeitos à vontade de maiorias temporárias. Daí sua rigidez e sua posição hierárquica superior. Os princípios constitucionais têm essa proteção especial precisamente porque transcendem os interesses de conjunturas políticas. Mas essa argumentação pressupõe que o que está na constituição seja, de fato, da natureza de um princípio — algo suficientemente abstrato e fundamental para justificar a subtração do debate democrático ordinário.

O que une todas essas tradições — a liberal clássica, a kelseniana, a schmittiana e a dworkiniana — é uma convicção comum: a constituição tem uma função específica que justifica sua posição hierárquica superior, e essa função é necessariamente limitada. Não porque os constituintes devessem ter sido modestos por humildade intelectual, mas porque a lógica da supremacia constitucional só funciona se o objeto dessa supremacia for distinto, em natureza, das normas que lhe são inferiores.

Uma constituição que contém tudo não tem hierarquia superior a nada. Ela simplesmente coincide com o conjunto do direito positivo, tornando a distinção entre norma constitucional e norma ordinária uma questão de grau procedimental (quanto votos são necessários para alterar) em vez de uma distinção qualitativa. E quando a distinção é apenas procedimental, o conceito de “emenda constitucional” perde qualquer ancoragem filosófica — torna-se um procedimento especialmente custoso de legislação ordinária, nada mais.

3. A Constituição de 1988 como Fenômeno Sociológico: Entre o Medo e a Utopia

Para compreender por que a Constituição de 1988 é o que é, é preciso situá-la em seu contexto histórico com honestidade intelectual. Não para justificá-la — o contexto explica, mas não justifica, e as consequências patológicas de suas escolhas estruturais persistem independentemente das boas intenções de seus autores — mas para entender por que a análise puramente jurídica é insuficiente. A Constituinte de 1987-1988 foi, antes de tudo, um fenômeno psicológico e sociológico de uma sociedade saindo de vinte e um anos de ditadura militar.

O medo era o elemento estruturante. Não o medo ordinário que permeia qualquer processo político, mas o medo que deixa marcas geracionais: o medo de que o Estado volte a torturar, a desaparecer pessoas, a suprimir direitos. Esse medo tinha fundamento histórico. Os constituintes de 1987-1988 eram, em sua maioria, pessoas que tinham vivido sob o autoritarismo ou que tinham perdido amigos e colegas para a repressão. A constituição que eles quiseram escrever era, acima de tudo, uma constituição que o Estado não pudesse dobrar facilmente para seus próprios fins — uma constituição que antecipasse todos os possíveis vetores de autoritarismo e os bloqueasse por antecipação.

Essa lógica — eminentemente compreensível do ponto de vista humano — produziu uma constituição defensiva e totalizante. Se o Estado pode usar a regulação trabalhista para controlar os sindicatos, coloquemos os direitos trabalhistas na constituição, fora do alcance ordinário do legislador. Se o Estado pode suprimir direitos de minorias por legislação ordinária, constitucionalicemos a proteção dessas minorias. Se o Estado pode usar o controle da saúde ou da educação como instrumento de dominação, constitucionalicemos a saúde e a educação como direitos fundamentais irredutíveis. Cada artigo, cada inciso, cada alínea da Constituição de 1988 pode ser lido como a cicatriz de um trauma histórico específico.

Mas o medo não foi o único motor. A Assembleia Constituinte de 1987-1988 foi também um processo de democratização do direito de falar — talvez o maior da história brasileira até então. A emenda popular, instrumento pelo qual 30.000 assinaturas podiam incluir propostas na pauta constitucional, resultou em mais de 120 emendas populares, representando milhões de signatários. Grupos que nunca haviam tido voz na elaboração de leis de qualquer natureza — trabalhadores rurais, comunidades indígenas, mulheres, pessoas com deficiência, servidores públicos, categorias profissionais específicas — viram na constituição a oportunidade de inscrever seus interesses em um documento que nenhuma maioria ordinária poderia facilmente apagar.

O resultado foi o que Ulysses Guimarães, presidente da Assembleia Constituinte, chamou com orgulho de “Constituição Cidadã”. E havia algo genuinamente admirável nessa denominação: uma constituição que procurava incluir, que procurava dar existência jurídica a sujeitos que o direito anterior havia sistematicamente invisibilizado. Mas a admiração pelo impulso democrático não deve impedir o reconhecimento do problema estrutural que ele produziu. A constituição cidadã tornou-se a constituição inchada. A multiplicação de sujeitos de direito tornou-se a multiplicação de artigos, incisos, parágrafos e alíneas que transformaram o documento fundamental do Estado brasileiro no mais extenso e detalhado texto constitucional do mundo.

Há aqui uma tensão que a teoria política reconhece há muito tempo: a tensão entre a democracia deliberativa e a democracia constitucional. A democracia deliberativa valoriza a inclusão de todas as vozes no processo de decisão coletiva. A democracia constitucional subtrai certas questões do processo deliberativo, exatamente para protegê-las das maiorias que a deliberação pode produzir. Essas duas lógicas são, em certa medida, incompatíveis: quanto mais a democracia deliberativa penetra no processo constituinte, mais ela tende a produzir uma constituição que é, paradoxalmente, menos constitucional — uma constituição que contém tudo que as maiorias deliberativas quiseram inscrevê-la, e não apenas o que necessita de proteção contra as maiorias deliberativas.

A Constituição de 1988 é o produto de uma democracia deliberativa que funcionou extraordinariamente bem enquanto produtora de um texto normativo e extraordinariamente mal enquanto produtora de uma constituição no sentido filosófico. Ela é o documento de um povo saindo de uma ditadura e decidindo que nunca mais deixaria qualquer questão ao sabor da conjuntura política — e não percebendo que, ao fazer isso, estava criando um documento que exigiria, estruturalmente, ser constantemente alterado pela própria conjuntura política que pretendia neutralizar.

4. Anatomia do Inchaço: Estrutura, Volume e Comparação Internacional

Os números são, por si só, eloquentes. A Constituição Federal de 1988, em sua versão original, continha 245 artigos no corpo permanente mais 70 artigos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), totalizando 315 artigos. Após mais de 130 emendas constitucionais aprovadas até 2024, o texto cresceu substancialmente. Inclua-se o ADCT com seus próprios artigos acumulados ao longo de décadas de emendas, e estamos falando de um documento de proporções monumentais, frequentemente citado como o mais longo texto constitucional democrático em vigor no mundo.

A comparação internacional é instrutiva ao ponto de ser humilhante para o constitucionalismo brasileiro. A Constituição dos Estados Unidos tem 7 artigos originais e 27 emendas, totalizando um documento que cabe confortavelmente em algumas páginas. A Constituição Alemã (Lei Fundamental de Bonn, de 1949) tem 146 artigos — e a Alemanha é um Estado federal com décadas de jurisprudência constitucional sofisticadíssima do Tribunal Constitucional Federal. A Constituição Francesa da Quinta República tem 89 artigos. A Constituição Portuguesa de 1976 — outra constituição nascida da transição democrática, com razões históricas para o maximalismo — tem cerca de 290 artigos e é considerada prolixa pelos próprios constitucionalistas portugueses. A Constituição Indiana, frequentemente citada como a mais longa do mundo democrático, tinha 395 artigos em sua versão original (hoje passa de 440) e 12 anexos (schedules) — mas a Índia é um país de 1,4 bilhão de pessoas com uma diversidade étnica, religiosa e linguística que não tem paralelo, e mesmo assim a comparação é competitiva para o Brasil.

Mas o problema não é apenas quantitativo. É qualitativo — ou melhor, é de categoria. O problema não é que haja muitos artigos, mas o que esses artigos contêm. A Constituição brasileira não se limita a estabelecer competências, a organizar poderes, a proteger direitos fundamentais com um nível razoável de abstração. Ela desce a níveis de especificidade que nenhuma outra constituição democrática de referência considera adequado para um texto de supremacia hierárquica.

Considere o Artigo 7º, que concentra direitos trabalhistas. Ele contém 34 incisos que especificam desde o salário mínimo e o FGTS (incisos amplamente aceitos como de relevância constitucional) até detalhes como o adicional de 50% sobre hora extra, o gozo de férias com acréscimo de um terço do salário normal, a licença à gestante de 120 dias, a assistência gratuita a filhos e dependentes em creches e pré-escolas até seis anos de idade. Cada um desses itens pode ser politicamente valioso. Mas nenhum deles tem a natureza de princípio fundante que justificaria incluí-lo no mesmo documento que estabelece a República Federativa, a separação de poderes e a inviolabilidade da dignidade humana.

O Artigo 37, sobre a Administração Pública, contém 22 incisos regulando aspectos da burocracia estatal que seriam naturalmente objeto de lei ordinária — da proibição de acumulação de cargos à composição dos conselhos de administração de empresas públicas. O Artigo 195 regulamenta o financiamento da Seguridade Social com um nível de detalhe tributário que rivaliza com o Código Tributário Nacional. O ADCT contém dispositivos sobre a revisão de cargos comissionados de 1991, sobre prazos para elaboração de planos plurianuais, sobre o saneamento do Banco do Brasil — matérias evidentemente transitórias, conjunturais, que foram constitucionalizar porque, no calor da Constituinte, nenhum grupo político estava disposto a deixar seus interesses à mercê da legislação ordinária futura.

O resultado é uma constituição que funciona, paradoxalmente, como uma ausência de constituição. Isso precisa de explicação.

Quando uma norma é constitucional, ela adquire rigidez especial — não pode ser alterada pelo processo legislativo ordinário. Esse é o custo da supremacia constitucional: em troca de proteção superior, a norma perde flexibilidade. Para normas verdadeiramente fundamentais — a liberdade de expressão, a proibição de tortura, a separação de poderes, o sufrágio universal — esse custo é plenamente justificado. A estabilidade que elas ganham vale a rigidez. Para normas de regulação econômica e social, contudo, a rigidez constitucional é um custo sem contrapartida adequada. A jornada de trabalho ótima de 1988 não é necessariamente a jornada de trabalho ótima de 2024 — a automação, a economia de plataforma, a transformação das relações de produção implicam que a regulação trabalhista precisa ser periodicamente recalibrada para continuar servindo aos fins que a justificam. Constitucionalizar essa regulação não a protege, portanto — congela-a artificialmente, criando uma defasagem progressiva entre o texto e a realidade que só pode ser resolvida por dois mecanismos: a emenda constitucional ou a reinterpretação judicial. Ambos são problemáticos por razões que examinarei.

5. A Inflação Normativa como Patologia Jurídica: Quando a Lei Se Devora

A teoria jurídica desenvolveu nas últimas décadas uma categoria analítica precisa para o fenômeno que estou descrevendo: a inflação normativa. Trata-se da multiplicação de normas jurídicas além do ponto em que elas conseguem cumprir sua função regulatória, produzindo um sistema em que a norma não orienta o comportamento dos agentes, mas os confunde, os sobrecarrega e, progressivamente, os aliena.

A inflação normativa tem consequências sistêmicas que vão além do inconveniente prático de encontrar a norma aplicável. Em primeiro lugar, ela produz antinomias — conflitos entre normas que o sistema jurídico não consegue resolver de forma clara e previsível. Quando a constituição regula tanto, as chances de que dois dispositivos constitucionais apontem em direções opostas multiplicam-se exponencialmente. O Supremo Tribunal Federal é, em grande medida, um tribunal de resolução de antinomias constitucionais — o que significa que boa parte de seu trabalho não é aplicar a constituição, mas escolher qual trecho dela prevalece em cada caso concreto.

Em segundo lugar, a inflação normativa produz o que poderíamos chamar de anomia por saturação — o fenômeno pelo qual o excesso de normas produz não ordem, mas desordem, porque nenhum agente (seja o cidadão comum, seja o administrador público, seja o juiz de primeira instância) consegue internalizar e aplicar consistentemente um sistema de regras tão vasto e complexo. A regra que ninguém conhece ou aplica consistentemente é, para todos os propósitos práticos, equivalente a nenhuma regra.

Em terceiro lugar, e este é o ponto mais sutilmente perverso: a inflação normativa constitucional produz uma forma específica de captura política. Grupos de interesse com acesso ao processo constituinte — ou ao processo de emenda constitucional — podem inscrever seus interesses específicos em um nível hierárquico que os protege de qualquer revisão legislativa ordinária. A constitucionalização de privilégios torna-se, assim, a estratégia racional para qualquer grupo com poder político suficiente para aprovar uma emenda. O resultado é que a constituição não reflete apenas os valores fundamentais de uma comunidade política, mas também o mapa do poder político em diferentes momentos históricos — com servidores públicos, militares, categorias profissionais específicas e interesses econômicos particulares tendo conseguido inscrever seus benefícios em um documento que, em teoria, deveria estar acima das disputas de grupos de interesse.

A inflação normativa constitucional é também, em termos epistemológicos, uma forma de arrogância. Ela pressupõe que o constituinte (ou o constituinte reformador, via emenda) tem o conhecimento necessário para regulamentar exaustivamente questões complexas e variáveis de forma permanente ou semi-permanente. Essa presunção é falsa nas ciências sociais em geral e na regulação econômica em particular. A teoria dos sistemas complexos, a economia comportamental e a própria história da regulação trabalhista nas últimas décadas ensinam que a regulação de relações sociais e econômicas exige experimentação, revisão e ajuste contínuo — capacidades que uma norma constitucional estruturalmente não possui.

Friedrich Hayek, mesmo partindo de premissas políticas com as quais um constitucionalismo progressista não concordaria, identificou um problema epistêmico genuíno na regulação centralizada de sistemas complexos: o problema do conhecimento disperso. Nenhum agente central tem acesso a todo o conhecimento relevante — sobre preferências, capacidades, circunstâncias locais — necessário para regular otimamente um sistema social complexo. A implicação para o constitucionalismo é clara: uma constituição que tenta regular o detalhe da organização social e econômica está necessariamente operando com informação insuficiente, e a rigidez constitucional impede a correção de erros que qualquer regulação baseada em informação insuficiente inevitavelmente comete.

6. O Conceito de PEC e Sua Contradição Interna Irresolvível

Chegamos ao coração do argumento. A Proposta de Emenda Constitucional (PEC) é o mecanismo pelo qual a Constituição de 1988 é alterada. Está prevista no Artigo 60 da própria Constituição, que estabelece: podem propor emendas a Constituição o Presidente da República, um terço dos membros da Câmara ou do Senado, ou mais da metade das Assembleias Legislativas. A proposta deve ser discutida e votada em dois turnos em cada Casa do Congresso e aprovada por três quintos dos membros em cada votação.

A justificativa filosófica para esse procedimento especial é, em teoria, clara: certas normas são mais fundamentais do que outras e, portanto, mais difíceis de alterar. O quórum qualificado e as duas votações em dois turnos em cada Casa representam a dificuldade acrescida de alterar normas constitucionais — o custo que qualquer maioria deve pagar para modificar o que o constituinte originário estabeleceu como fundamento da ordem jurídica.

Mas aqui reside a contradição que nenhuma teoria constitucional brasileira conseguiu resolver satisfatoriamente.

Se a Constituição de 1988 contém normas de natureza materialmente constitucional — aquelas que verdadeiramente estruturam o Estado, limitam o poder e protegem direitos fundamentais irredutíveis — e normas de natureza materialmente ordinária — aquelas que regulam questões de política pública, organização administrativa e regulação econômica que poderiam estar em lei ordinária sem nenhuma perda essencial —, então o mecanismo de emenda constitucional aplica-se de forma radicalmente inapropriada às segundas.

Veja-se o absurdo: para alterar a duração das férias remuneradas (Artigo 7º, XVII), um direito de importância evidente mas de natureza evidentemente regulatória, o Brasil exige o mesmo procedimento constitucional que alteraria o princípio republicano, a separação de poderes ou a vedação à pena de morte. Para modificar as regras da previdência dos militares, é precisa uma PEC. Para ajustar os critérios de aposentadoria de servidores públicos federais, é precisa uma PEC. Para mudar a jornada de trabalho de seis dias por um de folga para quatro dias por três de folga, é precisa uma PEC.

Isso tem dois efeitos simultaneamente contraditórios e igualmente perniciosos.

O primeiro é a hiperinflação de PECs. Porque uma parte enorme da legislação econômica e social do Brasil está constitucionalizada, qualquer reforma de política pública minimamente ambiciosa exige o rito constitucional. O Brasil aprovou, até 2024, mais de 130 emendas constitucionais — um número que não tem paralelo entre as democracias maduras. A Constituição americana, em mais de 230 anos, acumulou 27 emendas, das quais as primeiras 10 foram aprovadas de uma vez (a Bill of Rights). A Constituição alemã foi emendada 65 vezes em mais de 70 anos, a maioria para ajustar competências federativas — questões genuinamente constitucionais. O Brasil emendou sua constituição mais de 130 vezes em 36 anos, regulando desde a composição do STF até a criação de fundos de financiamento educacional e a estrutura do regime de previdência complementar.

O que isso significa? Que a constituição não é rígida: é apenas procedimentalmente custosa. Qualquer governo com capital político suficiente para articular três quintos do Congresso em dois turnos pode alterar qualquer aspecto da constituição — e os governos brasileiros, dado o sistema de coalizão que caracteriza o presidencialismo nacional, frequentemente têm esse capital. A rigidez constitucional é, na prática, a rigidez de uma lei bicameral com quórum qualificado. Ela filtra reformas que não têm apoio político expressivo, mas não filtra reformas que tenham — o que é exatamente o que qualquer lei ordinária ambiciosa exigiria.

O segundo efeito é o bloqueio de reformas necessárias. Paradoxalmente, ao mesmo tempo em que a PEC é usada com frequência excessiva para reformas que seriam melhor tratadas como legislação ordinária, ela bloqueia reformas genuinamente necessárias que não conseguem acumular o capital político exigido pelo quórum qualificado. A combinação de um sistema presidencialista de coalizão, em que a formação de maiorias de três quintos exige barganhas políticas de custo altíssimo, com uma constituição que constitucionaliza vastas áreas de política pública, significa que o Brasil é simultaneamente fácil de reformar constitucionalmente (quando há capital político concentrado) e difícil de reformar ordinariamente (porque não há onde reformar ordinariamente o que está na constituição).

O resultado é uma arquitetura normativa esquizofrênica: a constituição muda frequentemente demais para ser genuinamente estável, e ao mesmo tempo bloqueia reformas ordinárias que a legislatura poderia fazer de forma mais ágil, responsiva e experimentalmente prudente se não houvesse a barreira constitucional.

Mas a contradição vai mais fundo do que a análise funcional revela. Há uma contradição lógica no conceito de emenda constitucional aplicado a uma constituição maximalista, e ela pode ser formulada com precisão.

Uma constituição existe para estabelecer os fundamentos da ordem jurídica — as normas que dão validade a todas as outras e que, por isso, não podem ser alteradas pelos poderes que ela própria constitui. O poder constituinte derivado (o que aprova emendas) é um poder constituído — é criado e limitado pela constituição originária. Ele não pode, portanto, alterar substancialmente os fundamentos que o constituem sem deixar de ser derivado e tornar-se originário. Essa é a razão pela qual o Artigo 60, §4º, da Constituição estabelece as cláusulas pétreas — as matérias que o poder de emenda não pode tocar: a forma federativa, o voto direto e secreto, a separação de poderes, os direitos e garantias individuais.

Mas o que acontece quando uma constituição maximalista inscreve em seu corpo não apenas os fundamentos genuinamente pétreos, mas também uma quantidade enorme de normas que não têm essa natureza? O poder de emenda torna-se, necessariamente, um poder de alterar normas constitucionais que não têm natureza constitucional genuína. Em outras palavras: a PEC é o instrumento pelo qual o poder constituinte derivado faz o que deveria ser feito pelo legislador ordinário, com um custo procedimental que distorce a política sem acrescentar valor normativo.

A PEC é, nessa perspectiva, o sintoma juridicamente cristalizado de uma confusão ontológica fundamental: a confusão entre o que é constitucionalmente fundamental e o que é apenas constitucionalmente positivado. O fato de algo estar na constituição não o torna material e filosoficamente constitucional. E o fato de que para mudá-lo é preciso uma emenda constitucional não transforma a alteração de uma norma de jornada de trabalho em um ato de refundação política equivalente à alteração do princípio federativo.

7. A Escala 6×1 Como Caso Sintomático: Direito Trabalhista na Constituição

O debate sobre a jornada 6×1 oferece um caso de estudo perfeito para a análise que tenho desenvolvido. Não porque a questão substancial — se trabalhadores brasileiros deveriam ou não ter a opção de uma jornada reduzida — seja simples ou irrelevante. Ao contrário: é uma questão genuinamente importante, sobre a qual há evidências empíricas consideráveis (sobre saúde, produtividade, bem-estar subjetivo, estrutura do mercado de trabalho) e valores políticos em tensão (liberdade de negociação versus proteção trabalhista, competitividade econômica versus bem-estar dos trabalhadores). É precisamente porque a questão é importante e complexa que ela ilustra tão bem o problema de tê-la constitucionalizada.

O Artigo 7º, inciso XIII, da Constituição estabelece: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Este inciso foi interpretado sistematicamente como estabelecendo o máximo constitucional para a jornada ordinária — a escala 6×1 (seis dias de trabalho, um de descanso) é matematicamente compatível com 44 horas semanais (aproximadamente 7,3 horas por dia em seis dias).

Agora, considere o que está envolvido na discussão sobre se essa escala deveria ou não ser alterada. Precisam ser pesadas: as evidências sobre o impacto de jornadas longas na saúde física e mental dos trabalhadores; os impactos setoriais diferenciados (comércio varejista, serviços de saúde, indústria, agricultura têm estruturas de demanda e oferta de trabalho completamente distintas); a possibilidade de diferentes arranjos negociados por setor, por empresa, por categoria; os efeitos sobre a informalidade (uma jornada reduzida obrigatória que eleva custos pode acelerar a informalização em setores com margens apertadas); os impactos distributivos (quem se beneficia e quem arca com os custos?); as experiências internacionais com reduções de jornada (o caso da França com as 35 horas, os experimentos islandeses e neozelandeses com semanas de quatro dias, as experiências japonesas).

Esta é exatamente o tipo de questão que deveria ser tratada por: (1) pesquisa empírica rigorosa; (2) deliberação legislativa com capacidade técnica de avaliar as evidências; (3) experimentação gradual, possivelmente setorial; (4) negociação coletiva que permita a adequação às especificidades de cada contexto produtivo.

Nenhum desses mecanismos funciona bem quando a questão está constitucionalizada. A constitucionalização subtrai a questão do processo legislativo ordinário, que é o locus natural da deliberação sobre política pública, e a coloca no processo de emenda constitucional, que é estruturalmente inadequado para esse tipo de questão por várias razões. O processo de PEC é binário (aprova ou não aprova) em uma questão que admite gradações; é nacional em uma questão que admite variação regional e setorial; é definitivo (até a próxima PEC) em uma questão que admite revisão experimental; é politicamente custoso de forma que favorece o status quo mesmo quando a evidência empírica aponta para a necessidade de mudança.

A campanha pelo #FinaldeSemanaLivre, com toda sua energia e sua legítima representatividade de trabalhadores que sofrem com o regime atual, acabou sendo canalizada para o processo constitucional exatamente porque a questão está constitucionalizada. Se a jornada de trabalho fosse regulada por lei ordinária, bastaria uma lei ordinária para alterá-la. Mas como está na constituição, é preciso uma PEC. E porque é uma PEC, o processo se torna mais lento, mais caro politicamente, mais sujeito às dinâmicas de coalizão do Congresso Nacional — não porque a questão seja mais importante, mas porque o mecanismo constitucional assim exige, indiscriminadamente.

Mais ainda: a constitucionalização cria uma armadilha política que serve aos interesses do status quo muito mais do que serviria se a questão fosse legislativa. Os empregadores que se beneficiam do regime atual não precisam ser majoritários no Congresso para bloquear a mudança — precisam apenas ser suficientes para impedir que a maioria qualificada de três quintos seja alcançada. Em termos de proteção de privilégios, a constitucionalização é extraordinariamente eficiente: ela eleva o custo da mudança de forma que grupos minoritários mas bem organizados podem bloquear reformas que a maioria simples apoiaria.

Há aqui uma ironia cruel: a constitucionalização dos direitos trabalhistas em 1988 foi defendida como proteção dos trabalhadores contra maiorias políticas hostis. E há algo verdadeiro nessa defesa — a rigidez constitucional dificulta a supressão de direitos trabalhistas tanto quanto dificulta sua ampliação. Mas isso significa que o custo da proteção é a paralisia: não se pode expandir facilmente, mas também não se pode contrair. E como a realidade econômica muda independentemente da constituição, a paralisia favorece progressivamente quem tem interesse no modelo produtivo que a constituição petrificou.

Além disso, há uma questão de legitimidade democrática profunda. Se a maioria dos trabalhadores brasileiros prefere uma jornada de quatro dias, e se a maioria da Câmara dos Deputados reflete essa preferência (como o apoio amplo à PEC sugere), por que essa maioria não é suficiente para aprovar a mudança? Por que se exigem três quintos? A resposta constitucional é: porque é matéria constitucional. Mas a pergunta filosófica subjacente — por que a jornada de trabalho é matéria constitucional? — não recebe resposta satisfatória. Não porque não existam razões históricas para a constitucionalização (elas existem e foram examinadas acima), mas porque essas razões históricas não são razões filosóficas que justifiquem tratar a jornada de trabalho como equivalente, em nível normativo, ao princípio federativo ou à liberdade de expressão.

8. A Rigidez Aparente e a Plasticidade Real: O STF como Constituinte Permanente

A análise estaria incompleta sem examinar o segundo mecanismo pelo qual a constituição maximalista brasileira é de fato alterada: a reinterpretação judicial, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal. Porque a PEC é procedimentalmente custosa, parte das necessárias adaptações da constituição à realidade não ocorre pelo processo de emenda, mas pelo processo de adjudicação constitucional — o STF interpreta a constituição de forma a acomodar mudanças que o texto, lido literalmente, não permitiria.

Esse fenômeno, que a doutrina constitucional chama de mutação constitucional, tem uma dimensão legítima: toda interpretação de texto envolve construção de significado, e a interpretação constitucional sempre tem que lidar com a plasticidade da linguagem e com a necessidade de aplicar normas do passado a situações do presente não antecipadas pelo legislador histórico. O problema não é que o STF interprete a constituição — é que, dada a magnitude do texto constitucional e a frequência com que a realidade o desafia, o STF acaba exercendo um papel constitutivo que vai muito além da adjudicação e aproxima-se da legislação constitucional.

Os exemplos são abundantes. O reconhecimento da união estável homoafetiva como entidade familiar (ADPF 132 e ADI 4277, 2011) é uma das decisões mais importantes da história constitucional brasileira — e foi claramente uma construção jurisprudencial que vai além do texto do Artigo 226, que define a família como “baseada no casamento” e reconhece a união estável entre “homem e mulher”. A decisão foi politicamente correta e moralmente defensável, mas foi possível exatamente porque o STF operou como um constituinte que alterou o sentido da constituição sem alterar seu texto.

O mesmo fenômeno ocorreu, em graus diferentes, na fidelidade partidária, nas regras de financiamento eleitoral e na modulação dos efeitos de decisões sobre a administração pública — nesses casos, o STF tomou decisões que têm impacto normativo equivalente a emendas constitucionais, mas sem o processo de emenda. O debate sobre o aborto ilustra o limite dessa afirmação: o voto do ministro Barroso no HC 124.306 (Primeira Turma, 2016) propôs interpretar o Código Penal de modo a excluir do crime o aborto nas primeiras 12 semanas, mas essa tese não foi adotada pelo plenário, e a discussão em abstrato (ADPF 442) segue inconclusa — nem toda inovação interpretativa se converte em mudança efetiva.

A combinação dos dois mecanismos — PEC e mutação constitucional via STF — produz uma forma peculiar de constitucionalismo: a constituição é formalmente estável (tem cláusulas pétreas, exige quórum qualificado para emendas) e materialmente fluida (pode ser alterada por maioria de seis ministros do STF em qualquer sentido que a “interpretação construtiva” permita). Essa combinação não é o melhor dos mundos — é o pior: a estabilidade formal funciona como barreira para reformas legislativas ordinariamente democráticas, enquanto a fluidez material introduz incerteza jurídica e concentra poder em um tribunal cujos membros não são eleitos e cujo processo decisório tem sérias limitações de deliberação pública.

O que está por trás desse paradoxo é, mais uma vez, o inchaço constitucional. Se a constituição contivesse apenas o que é genuinamente fundamental, a margem de interpretação do STF seria menor (porque os princípios verdadeiramente fundamentais tendem a ter um núcleo semântico mais claro), a necessidade de emendas seria menor (porque as questões de política pública estariam no domínio da lei ordinária, onde podem ser adaptadas democraticamente), e o sistema como um todo seria mais transparente sobre onde as decisões políticas realmente residem.

9. Teoria da Falsificabilidade Aplicada ao Direito Constitucional

Quero agora propor uma perspectiva analítica não convencional para o problema que tenho descrevendo: a aplicação da epistemologia popperiana ao constitucionalismo. Karl Popper desenvolveu o critério de falsificabilidade como demarcação entre ciência e metafísica — uma teoria científica deve ser capaz de, em princípio, ser refutada por evidências. O que não pode ser falsificado não é uma teoria sobre o mundo, é uma tautologia ou uma expressão de comprometimento valorativo.

Apliquemos esse critério, mutatis mutandis, às normas constitucionais. Uma norma jurídica genuinamente fundamental — “é proibida a tortura”, “é garantido o sufrágio universal”, “o poder executivo, legislativo e judiciário são separados e independentes” — tem uma condição de falsificabilidade clara: existe um estado de coisas que claramente a violaria. Podemos verificar se a tortura está ocorrendo. Podemos verificar se o sufrágio está sendo suprimido. Podemos verificar se um poder está invadindo a esfera de outro. A norma fundamental é falsificável por violação concreta.

Uma norma constitucional de política pública — “a duração do trabalho normal não deve ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais” — tem uma estrutura epistêmica diferente. Ela é falsificável por uma decisão legislativa diferente (o que significa que ela é da natureza de uma escolha política, não de um princípio), mas não é falsificável por evidências empíricas sobre o bem-estar humano. Se a pesquisa demonstrasse conclusivamente que 32 horas semanais produzem mais bem-estar, mais produtividade e menos danos à saúde do que 44 horas, a norma constitucional continuaria em vigor até que uma PEC a alterasse. A evidência não falsifica a norma; apenas a torna socialmente inadequada — o que é uma categoria completamente diferente.

Isso revela algo importante sobre a natureza do constitucionalismo maximalista: ele transforma escolhas políticas revisáveis em compromissos aparentemente equivalentes a princípios morais irredutíveis. A jornada de 44 horas não é um princípio moral — é uma escolha de política pública que estava razoavelmente justificada em 1988 e pode não estar em 2024. Inscrevê-la na constituição não a transforma em princípio moral; apenas eleva artificialmente o custo de revisá-la.

Inversamente, há princípios morais genuínos que a constituição protege — a dignidade humana, a proibição de tratamento degradante, a igualdade perante a lei — que têm, sim, o caráter de comprometimentos irredutíveis que justificam protegê-los do processo político ordinário. A diferença entre esses dois tipos de normas é filosófica e epistêmica, não apenas política. E uma constituição bem desenhada deveria refletir essa diferença estruturalmente, reservando o status constitucional supremo para os princípios de primeira categoria.

Poderíamos formular um teste de constitucionalidade material derivado dessa análise: uma norma merece status constitucional se, e somente se, (1) ela estabelece estruturas institucionais que dão validade a outras normas, ou (2) ela protege direitos que têm o caráter de princípios morais irredutíveis que não deveriam ser sujeitos à deliberação de maiorias conjunturais. Normas que não satisfazem nenhum desses critérios pertencem ao domínio da legislação ordinária, independentemente de terem sido inseridas em um texto chamado “constituição”.

Aplicado à Constituição de 1988, esse teste expõe a dimensão do problema: uma fração substancial de seus artigos — provavelmente a maioria em termos de volume textual — falha no teste. Não porque as questões que regulam sejam sem importância, mas porque a importância de uma questão não é condição suficiente para seu tratamento constitucional. A política de saúde, a estrutura da previdência, os direitos trabalhistas, a organização do sistema tributário — todas essas são questões de enorme importância para o bem-estar social. Isso não significa que devam estar na constituição. Significa que devem estar no centro da deliberação democrática ordinária, sujeitas à avaliação e revisão contínua que a natureza dessas questões exige.

10. Democracia, Epistocracia e o Problema da Alteração Constitucional por Maioria Qualificada

A exigência de maioria qualificada para emendas constitucionais levanta, em um nível mais profundo, uma questão que a teoria democrática ainda não resolveu satisfatoriamente: qual é a justificativa filosófica para que um conjunto de normas seja protegido da vontade da maioria presente, em favor da vontade da maioria passada que as criou?

A resposta clássica, que vai de Jefferson a Rawls, é o argumento do pré-compromisso (precommitment): há certas decisões que uma comunidade política pode razoavelmente querer tornar muito difíceis de alterar, porque elas protegem valores que podem ser momentaneamente impopulares mas que a comunidade reconhece, em condições de deliberação adequada, como fundamentais. A constituição é o instrumento desse pré-compromisso coletivo.

Esse argumento tem força quando aplicado às normas genuinamente fundamentais — a proteção contra a ditadura, os direitos de minorias, as garantias processuais. Uma comunidade política que reconhece, em momento de maior deliberação e menor pressão conjuntural, que a tortura é inaceitável tem razões para querer que essa decisão seja difícil de reverter em momentos de pânico coletivo. O argumento do pré-compromisso funciona aqui.

Mas ele não funciona para normas de política pública. Uma comunidade política que decidiu, em 1988, que a jornada de trabalho deveria ser de 44 horas não tem razões para querer que essa decisão seja difícil de reverter quando as evidências e as preferências mudam. O argumento do pré-compromisso pressupõe que a decisão protegida pela rigidez constitucional é melhor — mais refletida, mais liberal, mais conforme a um ideal de razão pública — do que as decisões que as maiorias conjunturais poderiam tomar. Para princípios fundamentais, essa presunção tem sustentação; para escolhas de política pública, ela é simplesmente a cristalização de uma correlação de forças histórica específica, sem nenhuma superioridade epistêmica ou moral intrínseca.

Há aqui uma dimensão que remete ao debate entre democracia e epistocracia — o debate sobre se as decisões políticas deveriam ser tomadas por todos os cidadãos (democracia) ou apenas por aqueles com conhecimento e competência específicos (epistocracia). Jason Brennan, em “Against Democracy” (2016), defende uma versão moderada de epistocracia com base no argumento de que decisões técnicas complexas tomadas por cidadãos desinformados tendem a produzir resultados piores do que as mesmas decisões tomadas por especialistas. A constitucionalização de questões técnicas tem uma dimensão epistocrata: ela remove essas questões do processo democrático e as coloca sob a proteção de um quórum qualificado que, em teoria, filtraria as reformas irrefletidas.

O problema é que a epistocracia constitucional brasileira funciona ao contrário do que seus defensores imaginam. O quórum qualificado de três quintos para emendas constitucionais não filtra as decisões pelos mais competentes — filtra pelas mais capitalizadas politicamente. Uma emenda constitucional que beneficia grupos de interesse bem organizados e com recursos para negociar em coalizões é mais fácil de aprovar do que uma que reflete o interesse difuso da população geral. A rigidez constitucional, na prática do presidencialismo de coalizão brasileiro, tende a favorecer os grupos que conseguem bloquear mudanças (porque os custos de bloquear são menores que os de aprovar), e esses grupos raramente são os mais competentes ou os mais representativos do interesse geral.

11. Modelos Alternativos: O Que Poderia Ser Uma Constituição Mínima

Havendo diagnosticado o problema, é preciso ao menos esboçar — ainda que em linhas gerais, pois uma proposta detalhada exigiria outro ensaio — o que uma constituição estruturalmente saudável poderia parecer no contexto brasileiro.

A primeira questão é de princípio: o que pertence, necessariamente, ao nível constitucional? Usando o teste de falsificabilidade e o critério de pré-compromisso desenvolvidos acima, podemos identificar ao menos quatro categorias de normas genuinamente constitucionais: (1) normas sobre a forma do Estado (forma republicana, organização federativa, separação de poderes); (2) normas sobre o processo de produção do direito (competências legislativas, hierarquia normativa, processos de criação de normas); (3) direitos fundamentais de primeira geração que protegem a autonomia do indivíduo contra o Estado (liberdade de expressão, crença, associação; integridade física e psíquica; garantias processuais); (4) regras sobre a transição democrática de poder (sufrágio, mandatos, processos eleitorais).

Tudo o que vai além dessas quatro categorias — e a Constituição de 1988 vai muito além — pertence, em princípio, ao domínio da legislação ordinária ou, no máximo, de leis complementares com quórum simples especial.

Os direitos sociais — saúde, educação, previdência, trabalho — merecem atenção especial porque estão no centro do debate político brasileiro. Há uma tradição forte, especialmente na teoria constitucional latino-americana, de constitucionalizar os direitos sociais exatamente como proteção das conquistas do Estado de bem-estar social. Compreendo o impulso e reconheço a legitimidade das preocupações que o motivam. Mas há uma diferença crucial entre constitucionalizar o princípio de que o Estado tem obrigações sociais — que é filosoficamente defensável — e constitucionalizar os detalhes específicos de como essas obrigações serão cumpridas — o que é filosoficamente indefensável e praticamente desastroso.

Uma constituição mínima poderia dizer: “o Estado garantirá a todos os cidadãos acesso à saúde, à educação e a condições dignas de trabalho, nos termos da lei”. Essa formulação constitucionaliza o princípio (o Estado tem essas obrigações) sem constitucionalizar a política pública (como exatamente essas obrigações serão cumpridas). A lei ordinária que regulamenta o SUS pode ser ampliada, reformulada, reorganizada sem PEC. A legislação trabalhista pode ser atualizada sem PEC. Os critérios de aposentadoria podem ser revisados sem PEC.

A objeção óbvia a essa proposta é: sem a rigidez constitucional, esses direitos ficariam à mercê de maiorias hostis. A resposta a essa objeção é dupla. Primeiro, como demonstrei, a rigidez constitucional atual não protege esses direitos de maiorias determinadas — ela apenas eleva o custo da reforma, o que, como vimos, tende a favorecer grupos de interesse organizados mais do que os beneficiários difusos dos direitos sociais. Segundo, a proteção mais efetiva dos direitos sociais não vem da rigidez constitucional, mas da cultura política e da organização social — da construção de consensos amplos em torno da legitimidade desses direitos que os tornam politicamente custosos de atacar, independentemente de estarem ou não na constituição. A Suécia, a Dinamarca e outros estados de bem-estar social robustos não constitucionalizam os detalhes de seus sistemas de saúde e previdência — e ainda assim esses sistemas são mais duráveis e mais eficazes do que os brasileiros.

A segunda questão prática diz respeito ao ADCT — o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que se tornou um repositório de normas que claramente não têm natureza constitucional nem, no mais das vezes, transitória. Uma reforma constitucional genuína deveria simplesmente revogar a maior parte do ADCT e reclassificar seu conteúdo para o nível normativo adequado.

A terceira questão é sobre o processo constituinte de reforma. Uma nova constituição ou uma reforma constitucional profunda não pode ser feita pelo poder constituinte derivado — pelo processo de PEC. Ela exigiria um poder constituinte originário, possivelmente uma nova Assembleia Constituinte. Isso traz riscos reais — o risco de que um processo constituinte aberto, no contexto político brasileiro atual, produza resultados ainda piores do que a constituição atual. Esse risco não deve ser descartado, mas também não deve ser uma desculpa para a paralisia. O problema não desaparece por ser difícil de resolver.

12. A Cultura Jurídica Brasileira e a Dependência do Texto

Nenhuma análise do constitucionalismo brasileiro seria completa sem abordar a dimensão cultural. O inchaço da Constituição de 1988 não é um acidente histórico — ele reflete uma cultura jurídica específica que é, ao mesmo tempo, produto e causa do problema.

A cultura jurídica brasileira é, em larga medida, uma cultura de positivismo textualista exacerbado: a crença de que os problemas jurídicos e políticos se resolvem com a criação de mais normas, mais específicas, em nível mais elevado da hierarquia normativa. Essa crença tem raízes históricas compreensíveis — em um país com forte herança patrimonialista, onde as relações pessoais frequentemente superam as normas institucionais, a tentação de resolver o problema patrimonialista com mais normas mais rígidas é compreensível. Se o direito informal sempre encontra uma saída pelas brechas da lei, a solução parece ser fechar todas as brechas com mais normas.

O problema é que essa lógica é circular e autoderrogatória. Mais normas criam mais brechas, mais ambiguidades, mais espaços para a interpretação seletiva. Um sistema jurídico vastíssimo é um sistema em que a discricionariedade do intérprete é maior, não menor — porque há sempre uma norma que aponta em cada direção, e a escolha entre elas é, em última instância, uma decisão que vai além do texto. O patrimonialismo brasileiro não foi resolvido pela Constituição de 1988 precisamente porque a solução normativa para o patrimonialismo é insuficiente sem uma transformação das práticas e das culturas institucionais.

Há também uma dimensão de economia política na cultura jurídica do inchaço. Advogados, professores de direito, procuradores públicos, todos os operadores do sistema jurídico têm interesse profissional em um sistema complexo — a complexidade é o recurso sobre o qual se funda a demanda pelo seu trabalho especializado. Isso não é uma acusação de má-fé; é um reconhecimento de que incentivos estruturais moldam preferências e argumentações. Um sistema jurídico mais simples é um sistema que demanda menos expertise especializada, o que tem implicações para toda a indústria jurídica brasileira — uma das maiores do mundo em termos de número de advogados e de profissionais do direito per capita.

A cultura constitucional brasileira é também uma cultura de judicialização. Porque a constituição regula tanto, e porque o STF tem competência para dizer a última palavra sobre qualquer questão constitucional, praticamente qualquer questão política pode ser levada ao STF por atores insatisfeitos com o resultado do processo político ordinário. O Brasil tem taxas de judicialização que não têm paralelo no mundo democrático — e o STF, com sua pauta assoberbada de processos de todos os tipos e calibres, é simultaneamente o tribunal mais importante do país e um dos menos eficazes em termos de produção de jurisprudência estável e coerente.

A superação do constitucionalismo maximalista brasileiro exigiria, portanto, não apenas uma reforma do texto constitucional, mas uma transformação da cultura jurídica que o produziu e que continua a reproduzí-lo. Isso inclui uma revisão da formação jurídica, que ainda ensina o direito constitucional como um exercício de leitura e sistematização de artigos, em vez de como uma reflexão sobre a teoria política e os fundamentos filosóficos que justificam a supremacia constitucional. Inclui uma revisão da cultura parlamentar, que tende a recorrer à PEC sempre que quer sinalizar comprometimento sério com uma causa, independentemente de se a questão tem natureza constitucional. Inclui, finalmente, uma revisão da cultura política mais ampla, que precisa aprender a distinguir entre a importância de uma questão e a adequação de tratá-la como matéria constitucional.

13. O Peso do Passado Sobre o Futuro: Gerações, Legitimidade e a Tirania dos Mortos

Um dos argumentos filosóficos mais poderosos contra o constitucionalismo maximalista — e contra a rigidez constitucional excessiva em geral — é o argumento geracional. Ele foi formulado pela primeira vez de forma sistemática por Thomas Jefferson, em uma carta notável a James Madison de setembro de 1789, e permanece incomodamente pertinente para o caso brasileiro.

Jefferson argumentou que “a terra pertence aos vivos”. Nenhuma geração pode legitimamente vincular as gerações futuras por suas próprias escolhas políticas — assim como nenhum indivíduo pode vincular seus herdeiros por dívidas que excedem o valor da herança. Suas contas devem ser seus; suas leis, suas. Jefferson calculou que, considerando a tabela de mortalidade de sua época, metade de qualquer população adulta seria renovada a cada dezenove anos — e propôs, coerentemente, que as constituições e as leis públicas expirassem automaticamente a cada dezenove anos, devolvendo às gerações vivas o direito de se autogovernar.

Madison respondeu com objeções práticas consideráveis — sobre a instabilidade que a expiração automática de leis e constituições produziria, sobre a impossibilidade de coordenar a renovação de todo o arcabouço jurídico de forma não caótica, sobre o fato de que a confiança nas instituições exige certa continuidade normativa. As objeções de Madison são relevantes e mostram por que nenhum sistema constitucional adotou a proposta jeffersoniana em sua forma literal.

Mas o argumento filosófico de Jefferson permanece válido em sua forma moderada, e o constitucionalismo brasileiro oferece um caso extremo de sua aplicação. A Constituição de 1988 foi escrita por uma geração marcada pelo trauma específico da ditadura militar. As escolhas constitutivas que ela fez — constitucionalizar direitos trabalhistas em detalhe, inscrever regras de previdência no texto fundamental, criar um ADCT com dezenas de dispositivos sobre circunstâncias específicas do Brasil de 1988 — refletem as prioridades, os medos e os interesses dessa geração específica.

Trinta e seis anos depois, o Brasil é demograficamente um país diferente. Mais de metade da população atual nasceu após a promulgação da Constituição. A geração que viveu a ditadura e a redemocratização está sendo gradualmente substituída por gerações que têm outras prioridades, outros medos e outros interesses. A economia mudou radicalmente — a economia de plataforma, o trabalho remoto, a automação progressiva e a gig economy criam relações de trabalho que simplesmente não existiam em 1988 e para as quais a regulação constitucional da época é estruturalmente inadequada. O perfil demográfico mudou — o Brasil está envelhecendo, com implicações profundas para a previdência que qualquer regime constitucional rígido terá dificuldade de acomodar. As prioridades ambientais mudaram — a crise climática não era, em 1988, o imperativo que é hoje.

A Constituição de 1988 trata essas mudanças como se não importassem para a validade das escolhas que ela inscreveu. Isso é o que o argumento jeffersoniano chama de tirania dos mortos sobre os vivos — não no sentido de que os constituintes de 1988 eram tiranos, mas no sentido de que o mecanismo que eles criaram perpetua a prevalência de suas escolhas sobre as escolhas das gerações que vieram depois.

O argumento de Jefferson tem um corolário importante para o caso da PEC. Se a constituição devesse, em princípio, expirar e ser renovada por cada geração, então a emenda constitucional seria o mecanismo pelo qual as gerações vivas adaptam as escolhas das gerações passadas às suas próprias circunstâncias. Isso é filosoficamente defensável para as normas genuinamente constitucionais — para os princípios que estruturam a ordem política. Mas para as normas de política pública que a Constituição de 1988 constitucionaliza, a necessidade de uma PEC para adaptá-las representa exatamente a tirania jeffersoniana: a escolha de uma geração passada bloqueando a autogestão da geração presente.

A solução não é, pace Jefferson, deixar as constituições expirar. É, mais modestamente, distinguir entre o que merece a proteção de longo prazo que a rigidez constitucional oferece — os princípios fundamentais — e o que pertence ao domínio da auto-renovação democrática de cada geração — as políticas públicas. A constituição que assim distingue respeita simultaneamente a sabedoria das gerações passadas (preservando os fundamentos que elas reconheceram como irredutíveis) e a autonomia das gerações presentes (deixando-as livres para fazerem suas próprias escolhas de política pública sem o constrangimento constitucional).

14. O Presidencialismo de Coalizão e a PEC como Instrumento de Barganha Política

A análise até aqui foi principalmente filosófica e estrutural. Mas o argumento fica incompleto sem uma dimensão concreta: como a PEC funciona na prática do sistema político brasileiro? E essa dimensão concreta revela uma patologia adicional que vai além do problema filosófico da confusão entre norma constitucional e norma ordinária.

O Brasil é um presidencialismo de coalizão. O Presidente da República, para governar, precisa construir e manter uma coalizão parlamentar que lhe garanta maioria suficiente para aprovar sua agenda legislativa. Essa coalizão é construída por negociação — cargos, emendas orçamentárias, concessões programáticas, favores políticos de diversas ordens. O custo de governar no Brasil inclui necessariamente o custo de manter essa coalizão operativa.

Quando o governo quer aprovar uma emenda constitucional, o custo é consideravelmente mais alto: não basta uma maioria simples ou mesmo absoluta, mas três quintos de cada Casa, em dois turnos. Em um parlamento fragmentado como o brasileiro — com frequentemente mais de vinte partidos representados na Câmara dos Deputados — atingir esse quórum para qualquer proposta significa negociar com um número muito maior de atores políticos, cada um com suas demandas específicas.

O resultado prático é que a PEC se torna, no sistema político brasileiro, um instrumento de barganha política extraordinariamente eficaz para os parlamentares. Quando o governo precisa de uma emenda constitucional — para a reforma da previdência, para a PEC dos precatórios, para a reforma tributária, para qualquer das dezenas de PECs que cada governo paga como preço de suas reformas —, o poder de barganha de cada parlamentar aumenta dramaticamente. O preço de cada voto em uma PEC é mais alto do que o preço de cada voto em uma lei ordinária, exatamente porque os votos são mais escassos e mais necessários.

Isso cria um ciclo perverso. A constitucionalização de matérias de política pública eleva o custo político das reformas. O alto custo político das reformas via PEC incentiva governos a usar as PECs como moeda de troca em negociações mais amplas — aprovando emendas constitucionais como parte de pacotes que incluem concessões a interesses específicos. As concessões a interesses específicos frequentemente resultam em mais constitucionalização desses interesses, para garantir proteção futura. O que resulta em uma constituição ainda mais inchada, com ainda mais matérias que só podem ser reformadas por PEC, o que eleva ainda mais o custo político das reformas futuras.

A reforma da previdência de 2019 (EC 103) é um exemplo de livro didático. Para aprovar uma emenda constitucional que reformulou um sistema de aposentadoria complexo e economicamente crucial, o governo Bolsonaro precisou aceitar uma série de exceções, regras de transição e privilégios para categorias específicas — militares, servidores de estados e municípios, categorias profissionais com regimes diferenciados — que limitaram substancialmente o alcance da reforma. Alguns dessas exceções foram possíveis porque já estavam protegidas constitucionalmente; outras foram criadas constitucionalmente como preço da aprovação. O resultado foi uma emenda que reformou o sistema, mas de forma incompleta e carregada de assimetrias que só aumentaram a complexidade do texto constitucional.

O mesmo padrão se repete em cada grande PEC da história brasileira recente: a EC 95 (teto de gastos de 2016), a PEC dos precatórios de 2021, a reforma tributária de 2023-2024. Cada uma delas foi negociada dentro de um processo em que o rito constitucional inflacionava o poder de barganha de atores políticos cujos interesses não tinham nenhuma relação com o objeto da emenda, mas que podiam usar seu voto constitucional como moeda de troca.

Isso tem uma implicação paradoxal e corrosiva para a democracia deliberativa. O rito constitucional — que deveria, em teoria, ser reservado para as questões mais fundamentais e, portanto, mais cuidadosamente deliberadas — torna-se, na prática, o locus onde as negociações menos transparentes e mais baseadas em troca de favores ocorrem. A exigência de quórum qualificado não produz mais deliberação sobre o mérito constitucional da questão; produz mais transação sobre o preço político de cada voto.

Há uma conexão direta aqui com o debate sobre a escala 6×1. A PEC que propõe a redução da jornada de trabalho, independentemente de seus méritos substantivos, precisaria ser negociada dentro desse sistema. O governo que queira apoiá-la teria que calcular o custo em termos de coalizão — quantos votos a favor implicam concessões em outros campos, quais os grupos de interesse que seriam mobilizados contra e que preço cobrariam por sua neutralização. A questão substantiva — o bem-estar dos trabalhadores, a produtividade da economia, a distribuição mais justa do tempo de trabalho e de vida — ficaria em segundo plano em relação à aritmética política da coalizão. Isso não é uma crítica a nenhum ator político específico; é uma descrição da lógica estrutural do sistema.

15. Constitucionalismo e Identidade Nacional: A Constituição como Narrativa

Há uma dimensão final que precisa ser abordada antes da conclusão: a função simbólica e identitária que a Constituição de 1988 desempenha na cultura política brasileira. Porque parte da resistência a qualquer crítica ao constitucionalismo maximalista brasileiro vem não de argumentos jurídicos ou filosóficos, mas de uma vinculação emocional e identitária ao documento como símbolo da democracia reconquistada.

A Constituição de 1988 é, para muitos brasileiros, não apenas um documento jurídico, mas uma narrativa fundadora. Ela conta uma história: a história de um povo que saiu das sombras da ditadura e inscreveu sua determinação de nunca mais aceitar o arbítrio do Estado. Nessa narrativa, cada artigo é uma conquista, cada inciso é um testemunho de resistência, cada direito constitucionalizado é um passo em direção a um Brasil mais justo. A “Constituição Cidadã” de Ulysses Guimarães é, nessa leitura, uma epopeia jurídica — o texto fundador de uma nova República.

Essa leitura não é inteiramente falsa. A Constituição de 1988 tem, genuinamente, o caráter de uma conquista coletiva. A mobilização que a produziu foi historicamente singular. Os direitos que ela inscreveu — mesmo que de forma excessivamente detalhada — representam conquistas reais para grupos que haviam sido sistematicamente excluídos do reconhecimento jurídico pleno. O valor simbólico e identitário do documento não deve ser descartado com desdém por quem prefere uma constituição mais enxuta.

Mas a sacralização simbólica de um documento jurídico tem custos intelectuais e práticos que é preciso nomear com honestidade. Quando a constituição funciona como narrativa fundadora e símbolo identitário, qualquer crítica a ela tende a ser interpretada como ataque aos valores que ela representa — como se criticar o inchaço constitucional fosse o mesmo que criticar os direitos trabalhistas, ou como se defender uma constituição mais enxuta fosse o mesmo que defender um Estado menos comprometido com o bem-estar social. Essa equivocação é politicamente compreensível, mas intelectualmente desonesta.

É perfeitamente coerente defender: (1) que os direitos trabalhistas, os direitos sociais e a proteção das minorias são valores políticos fundamentais que o Estado brasileiro deve garantir com vigor; e ao mesmo tempo (2) que a constitucionalização detalhada desses valores em 1988 foi uma escolha estrutural equivocada que produziu consequências patológicas para o sistema jurídico e para a democracia deliberativa. Essas duas posições não apenas são compatíveis; a segunda pode ser motivada pela primeira — pode-se defender uma constituição mais enxuta precisamente porque se reconhece que a constituição atual não protege esses valores de forma eficaz, mas apenas os cristaliza em uma forma que se torna progressivamente inadequada à sua própria realidade.

O filósofo político alemão Jürgen Habermas, em seu trabalho sobre o patriotismo constitucional (Verfassungspatriotismus), desenvolveu a ideia de que as democracias maduras deveriam construir sua identidade coletiva não em torno de uma cultura nacional específica, mas em torno dos princípios universalistas inscritos em suas constituições — liberdade, igualdade, dignidade, Estado de Direito. Essa é uma forma nobre de patriotismo constitucional, e algo dessa natureza aconteceu, genuinamente, com parte da adesão brasileira à Constituição de 1988.

Mas há uma versão patológica do patriotismo constitucional que Habermas não previa: a veneração do texto específico, com todas as suas peculiaridades históricas e acidentais, como se o texto fosse os valores que ele contém. O texto é apenas o veículo dos valores — e veículos defeituosos podem ser substituídos sem que os valores se percam. Uma constituição mais enxuta, mais clara e mais genuinamente constitucional não seria uma traição à memória da redemocratização; poderia ser, ao contrário, uma forma mais madura de honrá-la — reconhecendo que a melhor forma de proteger os valores de 1988 não é preservar o texto de 1988, mas construir instituições e culturas políticas que os realizem de forma mais efetiva e mais sustentável.

A diferença entre o patriotismo constitucional habermasiano e o fetichismo constitucional que critico é, em última análise, a diferença entre venerar os valores e venerar o texto. Os valores — dignidade, liberdade, igualdade, proteção dos mais vulneráveis — são indisputavelmente dignos de veneração. O texto de 5 de outubro de 1988, com seus 245 artigos originais, seus 70 artigos de disposições transitórias e seus mais de 130 emendas subsequentes, é apenas a cristalização historicamente contingente de um esforço humano, coletivo e imperfeito de aproximar uma sociedade desses valores. Como toda obra humana, é passível de crítica, de revisão e de melhoria.

Reconhecer isso não é cinismo. É, ao contrário, a forma mais séria de respeitar a empreitada que a Assembleia Constituinte de 1987-1988 se propôs a realizar.

Chegamos ao fim de uma análise longa e, espero, rigorosa. O argumento desenvolvido ao longo deste ensaio pode ser sintetizado em algumas proposições centrais.

A Constituição Federal de 1988 é um documento admirável em seus impulsos fundadores e profundamente problemático em sua estrutura. Ela nasceu de um momento histórico excepcional — a redemocratização após décadas de autoritarismo — e carrega as marcas desse momento: o medo do Estado, a desconfiança nas maiorias futuras, a vontade de proteger tudo que pudesse ser atacado. Essas motivações eram humanas e, dentro de seu contexto, compreensíveis. Mas produziram uma constituição que confunde a importância de uma questão com a adequação de tratá-la como norma constitucional suprema, e essa confusão tem custos sistêmicos que trinta e seis anos de experiência tornaram visíveis.

O mecanismo da PEC é o produto direto dessa confusão. Ele é a tentativa de conciliar a rigidez que a supremacia constitucional exige com a necessidade de adaptar normas de política pública à realidade mutante — e ele falha em ambos os objetivos. Não garante a rigidez necessária para normas genuinamente fundamentais (porque a constituição pode ser emendada com relativa facilidade por governos com capital político suficiente) e não garante a flexibilidade necessária para normas de política pública (porque o processo de emenda é muito mais custoso do que o processo legislativo ordinário). O resultado é uma arquitetura normativa que produz paralisia onde deveria haver deliberação e mudança onde deveria haver estabilidade.

O caso da escala 6×1 é um sintoma, não a doença. A doença é o fetichismo constitucional — a crença de que a melhor forma de garantir um direito, de expressar um valor ou de resolver um problema social é inscrevê-lo na constituição. Esse fetichismo está profundamente arraigado na cultura jurídica e política brasileira, e superá-lo exige mais do que uma reforma de texto. Exige uma transformação na forma como pensamos sobre o direito, sobre a política e sobre as relações entre ambos.

Uma constituição não é melhor por ser mais longa. Não protege mais efetivamente os direitos por regular com mais detalhe. Não resolve mais problemas por tentar antecipar mais contingências. Uma boa constituição é aquela que sabe o que não deve dizer — que reconhece os limites do texto como instrumento de governo e reserva para o processo político democrático ordinário a imensa maioria das escolhas coletivas que uma sociedade precisa fazer.

O constitucionalismo americano, com todas as suas falhas específicas e seu contexto cultural irreproduzível, ensina uma lição que o Brasil nunca aprendeu completamente: uma constituição curta é mais resistente ao tempo, mais adaptável à mudança e mais protegida do uso instrumental por qualquer grupo político específico exatamente porque não desce ao nível das políticas públicas. Os grandes princípios sobrevivem porque são grandes princípios; os detalhes são deixados ao processo político, que pode adaptá-los sem que cada adaptação precise ser um ato de refundação constitucional.

O constitucionalismo alemão do pós-guerra ensina outra lição complementar: uma constituição pode proteger direitos sociais sem regulamentá-los constitucionalmente em detalhe. O princípio do Estado Social (Sozialstaatsprinzip) inscrito na Lei Fundamental de Bonn protege o compromisso do Estado com o bem-estar social sem especificar os mecanismos concretos — esses são deixados à legislação ordinária e à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, que os interpreta à luz do princípio constitucional sem ser constrangido por uma regulamentação constitucional excessivamente específica.

O Brasil precisaria de uma grande reforma constitucional — não de mais uma PEC, mas de uma revisão estrutural que repensasse o que pertence ao nível constitucional. Essa reforma seria politicamente difícil, talvez impossível no curto prazo, porque grupos com interesse na manutenção do status quo constitucional são numerosos e bem organizados. Mas a dificuldade política de uma reforma não é argumento contra sua necessidade. É apenas argumento sobre seu timing.

Enquanto essa reforma não vem, o Brasil continuará vivendo o paradoxo de uma constituição que muda demais para ser estável e que é estável demais para ser democrática — uma constituição que é simultaneamente o texto mais fundamental da ordem jurídica e a legislação ordinária mais difícil de alterar, que pretende ser acima da política e está impregnada de política em cada artigo.

O #FinaldeSemanaLivre pode ou não conseguir sua PEC. Trabalhadores merecem melhores condições de trabalho, e as evidências sobre jornadas mais curtas são convincentes. Mas independentemente do resultado, a necessidade de uma PEC para essa questão é, ela mesma, o problema. É o sintoma de que o Brasil ainda não aprendeu a distinguir entre o que é constitucional e o que é meramente importante — entre o que estrutura a ordem jurídica e o que estrutura, em um dado momento histórico, a correlação de forças políticas que determinou o conteúdo de um texto demasiado longo.

A constituição que a Assembleia de 1987-1988 escreveu foi o produto de seu tempo. Cabe às gerações seguintes perguntar se esse produto ainda serve às funções que uma constituição deve cumprir — e ter a coragem intelectual de responder honestamente, mesmo quando a resposta for incômoda.

16. Conclusão: Para Além do Fetichismo Constitucional

Chegamos ao fim de uma análise longa e, espero, rigorosa. O argumento desenvolvido ao longo deste ensaio pode ser sintetizado em algumas proposições centrais.

O argumento geracional que Jefferson formulou com precisão e que este ensaio recuperou tem uma conclusão prática simples: cada geração de brasileiros merece o direito de fazer suas próprias escolhas de política pública sem que o custo dessas escolhas seja inflacionado artificialmente pelo processo constitucional. A jornada de trabalho, os critérios de aposentadoria, a estrutura do sistema tributário, a organização do serviço público — todas essas são questões que cada geração deve poder debater e decidir como questões políticas ordinárias, não como emendas a um documento quase sagrado.

O fetichismo constitucional tem um custo democrático direto: ele subtrai da deliberação ordinária questões que pertencem a ela, e coloca essas questões em um processo mais custoso, mais sujeito à barganha política opaca e mais resistente às preferências da maioria presente. Denunciá-lo não é atacar a democracia; é defender uma forma de democracia mais genuína — uma em que as escolhas coletivas importantes são feitas de forma transparente, responsável e reversível, em vez de serem cristalizadas em um texto que a geração presente herda da geração passada e transmite à geração futura sem que ninguém, ao longo dessa cadeia, tenha verdadeiramente escolhido.

Referências e Notas Bibliográficas

Este ensaio dialoga, implícita e explicitamente, com uma tradição de pensamento constitucional e jurídico-filosófico que inclui:

Teoria constitucional clássica: James Madison, Alexander Hamilton e John Jay (O Federalista); Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito, Teoria Geral do Estado); Carl Schmitt (Teoria da Constituição); Ronald Dworkin (Taking Rights Seriously, Law’s Empire); John Rawls (Uma Teoria da Justiça, O Liberalismo Político).

Constitucionalismo comparado: Bruce Ackerman (We the People); Cass Sunstein (The Second Bill of Rights: FDR’s Unfinished Revolution); Stephen Holmes (Passions and Constraint: On the Theory of Liberal Democracy); Jon Elster (Ulysses and the Sirens, Ulysses Unbound) — especialmente relevante para o argumento do pré-compromisso.

Constitucionalismo brasileiro: José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo); Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de Direito Constitucional); Luís Roberto Barroso (O Novo Direito Constitucional Brasileiro); Oscar Vilhena Vieira (A Constituição e sua Reserva de Justiça) — com quem este ensaio dialoga criticamente. Também relevante: Fabio Wanderley Reis (Mercado e Utopia); Marcos Nobre (Imobilismo em Movimento) para a dimensão da paralisia política estrutural.

Inflação normativa e qualidade legislativa: Natalino Irti (L’Età della Decodificazione); Pierre Legendre (Sur la Question Dogmatique en Occident); Friedrich Hayek (The Constitution of Liberty, Law, Legislation and Liberty) — com reservas quanto às implicações políticas libertárias de Hayek, mas com reconhecimento do problema epistêmico genuíno que ele identifica.

Epistemologia jurídica e falsificabilidade: Karl Popper (A Lógica da Pesquisa Científica, A Sociedade Aberta e Seus Inimigos) — a aplicação do critério de falsificabilidade ao direito constitucional é de responsabilidade do autor deste ensaio e não segue diretamente Popper, mas é inspirada em seu projeto epistêmico geral.

Democracia e epistocracia: Jason Brennan (Against Democracy); Elizabeth Anderson (The Epistemology of Democracy) — para a visão alternativa, cognitivista-democrática, com a qual o argumento deste ensaio mantém uma tensão produtiva.

Direito comparado do trabalho: Guy Standing (O Precariado); David Weil (The Fissured Workplace) — para o contexto das transformações do trabalho que tornam inadequada qualquer regulação constitucional estática da jornada de trabalho.

Este ensaio foi escrito em 2026 e reflete o estado da Constituição Federal brasileira e do debate político nacional até aquela data.

Nota sobre fontes e método (revisão de outubro de 2026)

Este é um ensaio de opinião e teoria constitucional. Os números sobre a Constituição de 1988 (245 artigos permanentes e 70 do ADCT na versão original; mais de 130 emendas até 2024) e as comparações com outros países são aproximados e devem ser conferidos nas fontes oficiais. A epígrafe de abertura é formulação do autor.

Corrigido nesta revisão: a PEC da jornada foi apresentada em fevereiro de 2025 pela deputada Erika Hilton (PSOL-SP), propondo reduzir o limite semanal de 44 para 36 horas; a afirmação sobre “milhões de assinaturas” foi retirada por não ter fonte; o artigo 37 tem 22 incisos; a Constituição indiana tinha 395 artigos na versão original; a Constituição foi promulgada em 5 de outubro de 1988; o HC 124.306 não representa decisão do plenário sobre aborto; e uma referência bibliográfica foi corrigida.

O debate legislativo e judicial descrito reflete o estado das informações até 2026.

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